治理论还是法治论——当代中国乡村司法的理论建构

　　作者：陈柏峰 董磊明*

　　内容提要：乡村司法，从广义上包括农村基层法官的司法和乡村干部的“司法”。目前乡村司法理论有治理论和形式法治论，它们立论的经验基础都有失偏颇。乡村司法理论的建构应当立足于以农业生产为主、工商业不发达的普通农村，兼顾其它类型的农村。当前乡村司法呈现出“双二元结构”形态，基层法官的司法有着形式法治化和治理化两种形态，乡村干部的司法则是治理化形态。综合考量乡村社会变迁及其所受到的结构性约束，“双二元结构”形态可以呼应乡村社会的司法需求，回应乡村纠纷的延伸性和非适法性，适应中国乡村的经济基础，它应当成为新时期的乡村司法理论。在很长时间内，乡村司法应当在形式法治化和治理化之间保持某种平衡。

　　关键词：乡村司法双二元结构 治理化 形式法治化 结构性约束

　　一、乡村司法的论域和既有理论

　　（一）概念与论域

　　“乡村司法”是一个经常被学者使用却尚未有统一界定的词汇。一些学者（后文将提及的苏力和杨力）以基层法庭（法院）为中心展开分析。喻中则区分了民间司法、国家司法和乡村司法，并将乡村司法定义为乡村干部的“司法”。[1]王亚新将乡镇层级的行政机构和乡镇干部的纠纷解决纳入了乡村司法的范畴。[2]范愉认为，乡村司法由基层法院（法庭）、司法所、法律服务所、人民调解组织共同构成。[3]我们认为，除了基层法院（法庭）以外，乡镇司法所、派出所、其它站所或信访办、综治办、人民调解组织等，都在实践中承担了一定的司法功能。因此，乡村司法也应该将它们涵盖进来。这种仅仅将权威人物主持的民间调解排除在外的界定，是对乡村司法的广义理解。

　　这种理解还基于新中国的“人民司法”传统。它源自于陕甘宁边区政府时期，这一时期的马锡五审判方式以及由此推动的人民调解，对当代中国司法产生了极其深远的影响。[4]其特征是将基层的各种组织力量纳入“权力的组织网络”中，并镶嵌入司法过程中。我们应当正视这一司法传统。

　　在现代法治观念的观照下，广义的乡村司法可以分为两部分：基层法官的司法和乡村干部的“司法”。因为基层法官无法完全绕过乡村干部来实现其司法职能，且乡村干部也承担着重要的司法功能。因此，乡村司法理论需要关注三个方面的内容：基层法官的司法，乡村干部的司法，基层法官与乡村干部的关系。

　　“若一个人问自己‘我应做什么或者说应以什么为目标’，对他来说最重要的都是考察他的伙伴们对类似问题会作出何种回答。”[5]因此，在建构乡村司法理论之前，我们需要先了解其他学者提出的各种理论。

　　（二）乡村司法的“治理论”

　　十多年前，苏力对法制建设的“现代化方案”进行了深刻反思和有力挑战。他从“地方性知识”观念出发，以“秋菊的困惑”为切入点，对现代法律的普适性提出质疑，提出法制建设中，应该尊重本土资源，寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作。[6]后来他又指出，基层司法人员是“另一种秋菊”：在送法下乡的过程中，不但国家制定法与乡土社会之间存在紧张对立，基层司法人员对法治理念和制度也感到有些隔阂；那些执行送法下乡任务的基层法官，形成了他们的一套地方性知识，因此成了“新法盲”；他们面对现代法治论者，就像秋菊面对现代法制一样。苏力试图揭示“所有的适应都是知识”，论证基层法官的地方性知识具有乡村司法的合理性，[7]这成就了“基层司法的反司法理论”[8]。这种理论的重要资源是吉尔兹的“地方性知识”理论和福柯的微观权力理论。它以基层法官的司法为中心展开论述，认可乡村司法的治理化形态，因此也可以被称为“治理论”。

　　治理论可以概括为三个方面：第一，在规则层面上，地方性规范在微观意义上常常（但不必然）占有竞胜地位，国家法律常常（但不总是）被规避。实际上，何者占有竞胜地位，往往取决于基层法官的治理需要。第二，在程序层面上，乡村司法并不遵循形式法治原则，司法过程充斥着各种策略和权力技术。第三，基于治理乡村社会的需要，基层法官和乡村干部组成了一套非常系统的纠纷解决机制和乡村司法体系，乡村干部在其中起了非常重要的作用。基层法官的司法遵循“治理”的逻辑，在事实层面而不是规则层面解决问题，是结果导向而不是规则导向。

　　在治理论中，“地方性知识”是司法治理的重要工具。在苏力那里，实际上有两种不同的“地方性知识”：用作司法规则的地方性知识和用于司法策略的地方性知识。用作司法规则的地方性知识，就是吉尔兹意义上的地方性知识，是小社群所具有的独特文化和符号系统。[9]在乡村司法中，人们共享了一套不同于西方司法的独特文化和司法知识系统。用于司法策略的地方性知识，是指不为外人所知晓，无法批量或文本化生产的具体知识，它包括村干部对案件当事人个性、品行、脾气、家境等情况的了解，这种了解是外来的法官所无法知晓的。用于司法策略的地方性知识是乡村干部协助基层法官司法的“独门暗器”，而用作司法规则的地方性知识往往是基层法官劝说当事人接受治理方案的重要“法器”之一。

　　尽管治理论的建构以基层法官为中心，但它对乡村干部的重要作用也有足够的认识。乡村干部既是司法地方性知识的载体，也是司法权力运作的导管，他们处在权力关系生产性实践的中心位置。经由这一导管，说服诱导、欺诈胁迫、一打一拉、人情面子等权力技术进入了司法过程，法律强制的一面和乡土社会温情的一面紧密结合在一起，国家权力在边缘地带完成了支配性重建，建立了法律秩序。依据治理论的逻辑延伸，乡村干部司法所形成的精微法律秩序，及其治理化司法现状，也应当得到尊重。这样看来，整个乡村司法体系就与现代法律知识体系存在着紧张和对立，因而是“反司法”的。

　　（三）乡村司法的“形式法治论”

　　乡村司法的“治理论”一直遭到现代司法论者的强烈反对。这些反对大多是理念上的，较少从乡村法治经验中展开。最近，杨力从经验上对治理论进行了反证，提出了乡村司法的“形式法治论”。他认为，当前中国乡村出现的新农民阶层及其推动的乡村社会变迁，使得治理论面临诸多悖论性事实。他从“地位获得理论”与乡村司法运作的关联出发，解释了这些悖论，进而认为乡村司法应当摆脱地方化特征，走向追求普适性的法治化轨道。[10]

　　与治理论相比，乡村司法的形式法治论更易于理解，它是现代形式法治向乡村司法领域的传输，其理论资源是西方形式法治理论及其司法实践。形式法治论的主要观点有：第一，将乡村司法权力复归为判断权，除去其治理化功能；第二，实现从“司法特殊主义”向“司法普遍主义”的回归，平等对待当事人，实现规则之治；第三，通过法律程序在农民群体中建构共识，进而化解地方性司法知识所导致的不同农民阶层间的“结构性利益冲突”；第四，通过民主方式，建立农民群体的制度化利益表达渠道；第五，作为地方性知识载体和作为司法权力运作导管的乡村干部都是“行政干预司法”的另类表达，应当被完全清除出乡村司法过程。

　　二、乡村司法理论的经验基础

　　如果对乡村司法的社会基础缺乏全面深刻的经验把握，就很难建构出恰当的乡村司法理论。乡村司法的社会基础，既包括乡村社会的现状和变迁，也包括其变迁的趋势和所受到的结构性约束，它们构成了建构乡村司法理论的经验基础。“治理论”和“形式法治论”在经验基础上都有失偏颇，对乡村司法的社会基础缺乏深刻全面的把握。“治理论”难以面对当前乡村社会的巨变，而“形式法治论”对乡村社会变迁缺乏全面的认识，尤其是对变迁所受到的结构性约束缺乏考量。本节将在批判两种理论的经验基础之后，概括我们建构乡村司法理论的经验基础。

　　（一）作为“治理论”经验基础的“乡土中国”发生了巨大变迁

　　“治理论”的经验基础是费孝通半个多世纪前提出的“乡土中国”、“熟人社会”。[11]苏力从村庄熟人社会中人们之间的默契和预期出发，发现现代性法律制度没有能力提供村民需要的法律服务，又禁止那些与熟人社会性质相符却与现代法治相悖的实践，这使村庄秩序处于极其艰难的地位。[12]在对基层司法制度的研究中，苏力的分析无一不是放在乡土中国、熟人社会这个背景中。[13]强世功、赵晓力等则将乡村熟人社会的性质和秩序机制融入到对陕北“炕上开庭”案件的讨论中。[14]如果说乡土中国、熟人社会作为乡村司法理论的经验基础，在苏力等人展开研究时是基本有效的；最近的十多年，中国农村发生了空前的巨变，“乡土中国”、“熟人社会”的理想类型很难再成为乡村司法研究的理论前提。

　　当前中国乡村的新变化，主要是从事传统农业的普通农民，以及农业型村庄本身发生了巨大变化。今天的乡村社会，农民开始摆脱土地的束缚，家庭的生产生活已经突破了村庄社区的边界，被市场经济整合到更大的社会范围中；人们的交往和行为，不再局限于乡土熟人社区和基层市场区域，而是镶嵌到了更大的社会系统中。与此伴随的是，乡村社会日益增加的流动性和异质性，以及由此产生的不确定性。与外部世界频繁密切的互动还使得人们的价值和观念发生了巨大变化。城市社会的繁荣和电视媒体的教化，使得农民身上的乡土性越来越淡薄，人们在更大的市场中牟取生计，他们在行为和观念上都以城市为榜样，不再留恋乡村生活。今天，开始摆脱土地束缚的农民与他们的祖祖辈辈已经开始有了质的差异，村庄呈现出生活面向的城市化、人际关系的理性化、社会关联的“非共同体化”、公共权威的衰弱化，乡村社会的一切正在被重塑。[15]显然，治理论难以呼应当前中国乡村社会巨变的现实。

　　（二）作为“形式法治论”经验基础的“新农民阶层”并不存在

　　“形式法治论”的经验基础主要是陆学艺等人关于当前中国社会分层的“十阶层理论”[16]。根据这一理论，传统意义上的农民组成结构已发生了重大变化，分化为九个利益群体，形成了所谓的“新农民阶层”。这种社会分层的划分依据主要在于职业分化。然而，职业分化是否对乡村社会结构产生了重大影响，这需要进一步的证明。传统中国乡村社会也存在士、农、工、商的“职业分途”，乡村社会却较为均质。“十阶层论”认为，当代中国社会阶层结构“从原先的金字塔型逐渐向橄榄型转变”。但是，如果仔细考察新阶层的从业人数和比例，就会发现这种转变并不明确，占人口大多数的从业人员仍然集中在偏低的社会位置上。通常所说的中产阶级，如果放到人口和财富比例的比较位置上，可能属于全社会的“富豪”阶层。由此可见，“十阶层论”对中国社会结构的解释力较为有限，形式法治论者据此作出的相关判断值得质疑。

　　实际上，对当前中国社会分层的解释中，除了“十阶层论”外，还有孙立平等人提出的“四个利益集团论”[17]，李强提出的“倒丁字形结构论”[18]，黄宗智提出的“悖论社会形态论”[19]等。这些社会分层的解释都表明，中国已经出现了较为严重的社会分化，但这些理论都没有讲到当前乡村社会内部也出现了严重的社会分化。在“四个利益集团论”中，当前农村人口基本上都属于社会底层群体。“悖论社会形态论”则表明，作为一个整体，农民在政治上属于“中间阶层”，但在经济上仍然属于社会底层。

　　“倒丁字形结构论”更有说服力，它采用“国际社会经济地位指数”对第五次全国人口普查的职业数据进行测量，认为中国的总体社会结构既不是“橄榄型”，也不是“金字塔型”，而是一个倒过来的“丁字型”。在全国就业人口中有一个巨大的处在很低社会经济地位的群体，该群体内部的分值高度一致（23分），在形状上类似于倒过来的“丁”字的一横，它占了全部就业者的63.2%，其中的91.2%（占全部就业者的58%）是从事农业的农民。[20]这说明农民群体并没有很大分化。根据第五次全国人口普查数据，居住在乡村的人口占全国总人口的63．9%。[21]由此可知，乡村社会中，从事农业耕作的农民超过了90.8%；其他职业群体不到9.2%，且他们多数分布在一些较发达地区。综上所述，尽管当前中国已经出现了较为严重的社会分化，但乡村社会内部的分化并不大。因此所谓的“新农民阶层”实际上并不存在。

　　（三）乡村司法理论建构所依据的经验基础

　　在经典的社会学理论中，人们总是强调传统社会与现代社会的二元对立，其中最有影响的是滕尼斯和涂尔干的二元区分。滕尼斯将社会规范分为秩序、法律和道德三类，认为在“共同体”中，秩序的基础是普遍同意，法律的基础是共同习惯（习惯法），道德的基础是宗教；而在“社会”中，秩序的基础是契约，法律的基础是理性（立法），道德的基础是公共舆论（民意）。[22]涂尔干则认为，在机械团结的社会中，压制性法律占主导地位，它依靠整个社会来承担，而不是专职的司法机构；[23]在有机团结的社会中，恢复性法律占主导地位，它依靠专职司法机关来承担。西方社会理论中社会形态的二元对立被费孝通传神地转译为礼俗社会-法理社会。[24]显然，不同社会形态下，法律和司法机制有所不同，每种社会形态都应有与其相适应的法律和司法机制。

　　在传统社会与现代社会二元对立的思维框架下，人们思考中国乡村司法制度建设时很容易预设，伴随着现代化进程，乡村司法应当从传统走向现代，其目标体制就成了当代西方司法。然而，不同的社会形态并不是截然对立的，并不存在一种纯粹的社会类型。社区-社会、机械团结-有机团结等都是一个连续统，任何特定的社会形态都处于连续统中间的某个位置。正如帕森斯在评价滕尼斯时所说：“共同体和社会都是具体关系的理想类型。……不能无保留地接受这两个概念，作为社会关系的一般性区分根据，或者有可能从任何只有两种类型的两分法出发去区分社会关系。”[25]既有乡村司法理论将其经验基础放在社会形态的极端，这不符合中国乡村社会的实况。

　　当前中国有三种农村：一是以农业生产为主的普通农村，二是依托城市发展已有较大改变的农村，三是少数民族聚居的边疆农村。[26]普通农村无论从人口还是农业产值上都占中国农村的主流和大多数，这种类型的农村主要特征有三：一是农业人口密集，精耕细作程度很高；二是工商业不发达，农民收入主要来源于农业收入和外出打工收入；三是处于非城郊地区，农村土地未从城镇发展中得到增值收益。要从整体上理解中国农村，理解中国农村的政策、制度和法律实践形态，不能以第二、第三种类型的农村作为主要分析对象，而应将重点集中在普通农村。

　　一旦进入占全国大多数的普通农村进行考察，就可以发现“形式法治论”和“治理论”的经验基础都有失偏颇。实际上，农民的职业分化并不普遍，所谓“新农民阶层”占农民人口的比重其实非常小，新农民阶层所存在的农村地区也不普遍。而且，就算一些普通农村存在为数不多的所谓新农民阶层和穿梭于城乡之间的广大农民工，他们在乡村社会场域中，也往往不得不顾及乡村规则和习惯。在当前占全国大多数的普通农村，虽然农民的经济分层整体上并不明显，但村庄社区中流动性的增加、异质性的凸显、理性化的加剧、社会关联的降低、村庄认同的下降、公共权威的衰退、乡村混混势力的趁乱而起，这些导致了村庄共同体逐步趋于瓦解，乡村社会面临着社会解组的危险。这种“结构混乱”[27]状态与“乡土中国”的理论模型有了巨大差异和质的不同。

　　乡村社会的变迁现实，形式法治论者也许并不关心。他们可能认为现实只是乡村变迁过程中的简短截面，是可以且应当被忽略的。这未能意识到乡村社会变迁所受到的结构性约束。我们很难简单地预设，乡村社会变迁的终点是城市化或村庄社会的终结。改革开放三十年来，城市化高速进行，但农村人口并没有明显减少，村庄规模也没有减小。[28]而且，在可以预见的相当长时间内，农村人口也不会有太大的减少，农村无法快速、全部实现城市化。[29]当然，是否实现城市化并不是农村发展的绝对要素，农村发展的关键在于包含司法在内的各种制度和公共设施的现代化。今天，城乡司法制度的现代化表现出很大差异。在城市里，单位制几乎全部瓦解，单位、居委会基本上退出了纠纷解决体系，不再提供司法供给。而在农村，改革开放之前的司法供给体制仍然发挥着不可替代的作用，乡村组三级干部继续承担着的主要的乡村司法职能，解决了农民的大部分纠纷。[30]这种城乡差别主要因为乡村社会的发展受到了乡村经济基础和国家财政能力的结构性约束。目前乃至今后很长时间内，乡村司法供给的现代化还将受到这种结构性约束。

　　如此看来，既有乡村司法理论都有偏颇之处。当代中国乡村司法理论的经验基础应该立足于巨变中占全国大多数的普通农村，兼顾其它类型的农村，我们需要在此基础上重构乡村司法理论。