摘要：其他方式承包作为我国农村土地承包形式之一，是非农村集体经济组织成员通过“外部承包”参与农村土地开发经营的主要途径。现有土地制度下的“外部承包”，由于承包者难以透彻了解土地法律制度而常面临诸多法律风险，包括超越范围承包，违反土地用途管制，土地权属不明，合同无效、被撤销或解除，未进行登记等。探讨这些法律风险，并提出具体防范措施，对于社会资本参与农村改革发展具有重大的现实意义。
关键词：农村土地；其他方式承包；外部承包；法律风险
我国实行农村土地承包经营制度。根据我国《土地管理法》，农村集体土地承包可分为本集体经济组织成员的“内部承包”和本集体经济组织以外的单位或个人的“外部承包”。按照《农村土地承包法》，农村集体土地承包有家庭承包和其他方式承包两种形式，对于农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农地，一般实行农村集体经济组织内部的家庭承包，而对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
一、“外部承包”之特征
农村土地“外部承包”针对农村集体经济组织以外的单位或个人，也即非农村集体经济组织成员。《土地管理法》中虽有提及农村集体经济组织，却无农村集体经济组织成员的规定，《农村土地承包法》中虽有农村集体经济组织成员的规定，却并不具体明确。司法实践中，农村集体经济组织成员资格认定常有分歧，大致存在户籍说，居住说和折衷说三种观点，其中折衷说更合理：“确定农村集体经济组织成员资格应当以是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户口为确定原则，以长期居住在农村集体经济组织所在地生产、生活并以农村土地为基本生活保障且能尽到其他村民相同义务为标准，以习惯为例外，相互结合，共同来确定。”[1]通常不具备农村户口的人和其他单位承包农村集体所有的土地就是“外部承包”。而按照《农村土地承包法》，“外部承包”一般采取“其他方式承包”的形式。耕地不仅是国家“粮食安全”的支柱，也对我国农民有突出的社会保障作用，而以“四荒”为代表的土地资源在这方面的功能要小得多，且此类土地资源在我国农村非常丰富，开发潜力巨大，因此政策上比耕地更为灵活。“与蕴含福利和社会保障功能的家庭承包不同，其他方式承包是通过市场化方式获得的农地承包经营权，客体主要是“四荒地”等未利用地，主要目的是提高广大农村“未利用地”的利用效率，改善生态环境，促进农村经济社会可持续发展。”[2]因此法律允许承包对象不限于农村集体经济组织成员。
二、“外部承包”的法律风险
农村发展需要社会资金的参与，然而由于现行土地法律制度的复杂性、局限性、滞后性，转型时期国家和地方政策的多样性、多变性和模糊性，使得“外部承包者”参与农村土地承包及经营过程中，难以正确把握相关国家政策，理解并遵守法律，因而常触及诸多法律限制。司法实践中，“外部承包者”违法承包农用地，违反土地用途管制，侵犯集体和农民权益，破坏耕地等问题大量存在，常置身于法律风险之中。不但严重危及承包经营和未来收益，也挫伤了其他将参与农村改革的投资者的信心和热情。
（一）超出法律规定的范围承包的风险
我国《土地管理法》第15条虽规定农民集体所有的土地，可以“外部承包”，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产，但并没有具体规定可以对外承包的土地种类，目前只能从《农村土地承包法》中“其他方式承包”的内容来确定“外部承包”的土地范围，即只能是 “四荒”等农村土地。事实上，《农村土地承包法》对 “外部承包”的农村土地的范围的规定也并不明确。除了四荒地之外，还有哪些农村土地可以“外部承包”，缺失法律规定。根据我国农地立法意旨，“外部承包”农村土地，不能包括耕地、林地、草地等农用地。另外，《农村土地承包法》规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，其中，只有出租可以针对集体外的人员和组织。现实中，无论是发包方还是“外部承包者”，不仅不知承包的真正含义，对这些流转形式也分辨不清，常认为一纸承包、转包或转让合同就可进行耕地、林地、草地等所有农村土地的承包。非农村集体经济组织成员超越范围承包或者流转土地违反了“农地农用、农地农民用”的国家基本政策，也为现行法律法规所禁止，面临巨大风险。
（二）对土地用途管制认识不足的风险
土地用途管制制度是土地管理制度的核心。为了维护国家粮食安全、社会稳定和经济可持续发展，我国实行严格的耕地保护和土地用途管制制度，严格限制农用地转为建设用地，对耕地实行特殊保护。土地用途管制要求土地利用必须符合规划，农用地转为建设用地必须经过严格的审批程序，不符合土地利用规划进行非农建设的行为被国家严令禁止。实践中，农村土地“外部承包者”往往对这一最重要的制度缺乏足够认识，违反“农地农用、农地农民用”的基本原则。很多投资者承包农村集体土地并非进行农业经营，而是非农建设，有的甚至用来开发小产权房等商业住宅。农村土地“外部承包者”应认识到：尽管国家正大力推动农业结构调整，鼓励和支持设施农业等多种经营，但国家允许农村土地“对外承包”的宗旨依然是农业开发和土地资源保护，若随意更改土地用途进行非农建设必将导致法律风险的出现，面临行政甚至刑事处罚。
（三）土地使用权权属不明的风险
现实中，经常发生村社组织或者村社组织负责人擅自将农户的家庭承包地收回，与“外部承包者”重新签订承包合同的事例。“这些随意流转土地的行为，常引发诸多承包户主张土地承包经营权或合同违约之诉。”[3]由于《农村土地承包法》严格限制农村集体经济组织调整或收回农户的承包地，调整或收回必须符合法定原因并履行一定程序，因而上述行为属于侵权的越权发包。这种发包往往是村干部滥用职权、谋取私利的个人行为，即使已由“外部承包者”向原权利人即农户支付一定价款，经其默认或明确认可，也常会因为后来地价上涨或国家征收补偿而产生纠纷。虽然“外部承包者”持有土地承包合同，但由于承包程序存在瑕疵，事实上难以得到法律有效保护。因此，对于“外部承包”，承包前首先须尽到必要的注意义务，审核所承包土地的性质和权属，确定拟取得土地范围的权利主体以及相关权利人（比如承包人、租赁人或者其他权利人），清楚发包人有无权利发包，避免因土地权属不明，范围不清而侵犯他人权益的风险。
（四）土地承包合同无效等合同风险
对于“外部承包”而言，承包人通常会签订承包合同。尽管农村土地承包合同一直存在“行政合同说”和“民事合同说”的争议，但随着《物权法》的颁布，其“民事合同”性质逐渐得到广泛认同，“总之，尽管农村土地承包合同的法律性质在我国立法中还不十分明晰，在理论上也存在争议，但从总体上而言，应当将其定位为民事合同，并以民事合同的基本理论和规则，针对其特殊性设计相应的法律规范。” [4]“农村集体与非内部成员之间签订的合同，如果符合平等地位的要求，则属于民事合同。” [5]在审判实务中，非农村集体经济成员订立的农地承包合同也通常以《合同法》为适用依据。“事实上，在承包合同关系发生纠纷后，法院都是根据合同法的基本原则和基本原理加以处理的，合同法是保障承包经营权人的权利的基本法律。” [6]按照《农村土地承包法》，其他方式的承包，承包方应同发包方订立承包合同，在不违反法律和行政法规强制性规定的条件下，双方的权利义务可以自由协商确定。实践中，承包人非常注重签订承包合同，有些甚至在订立书面合同后进行法律见证或者进行合同公证。然而，由于我国农地承包制度的复杂性，农村土地承包合同事实上也具有行政合同的某些成分，农村土地承包合同在合同法调整之外，仍必须符合特定法律法规的特殊规定。但是，发包方和“外部承包者”常把农村土地承包合同等同于一般民事合同，随意约定，导致合同内容违法，面临着合同无效、变更撤销和解除的风险。
“外部承包”土地承包合同常因违反《合同法》之第52条规定，被判决无效。其中，因“违反法律、行政法规的强制性规定”而被判决无效的占绝大多数。实践中，因违反土地外部承包决策程序强制性规定而导致合同无效尤其突出。根据《农村土地承包法》第48条及《土地管理法》第15条第2款，集体外人员和组织承包农村集体土地，必须遵循严格的民主议定程序，即“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”这一规定为强制性规定。现实中，“外部承包”往往既未履行民主议定程序，也未经乡镇政府批准。由于违反法律和行政法规的强制性规定，这些承包合同往往被法院判决无效，即使最终未确认无效，也极大影响到承包者的利益。此外，由于最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》的司法解释已废止，违反民主议定原则但实际履行的农地承包合同已得不到司法支持。
因《合同法》52条“恶意串通，损害集体或者第三人利益”而导致土地承包合同无效的也很普遍。 “外部承包者”往往通过村组干部承包土地，常未与群众充分协商，农户往往会提出“外部承包者”和村干部在承包过程中暗箱操作，恶意串通，侵犯集体和农户利益，诉诸法院请求承包合同无效。由于农村集体经济组织成员主要由户籍判定，农村仍旧是传统的“熟人社会”，“外部承包者”并不被农民接纳和认可，而是受到天然的排斥。实践中，“外部承包者”与农户常常对立，特别是当“外部承包者”承包的土地被国家征收时，农户往往会联合起来采取诉讼、上访等手段阻止其获得补偿。“对于土地流转及一些地区引进外来户承包或进行规模经营等引起的原承包户与现种植户之间如何进行补偿分配缺乏明确的规定，常引起补偿分配争议。” [7]虽然承包的是农村集体所有未承包给农户的土地，“外部承包”所构建的承包关系，依然不只是简单的双方合同关系，而存在三个利益相关方；“外部承包者”不只与虚化的农村集体经济组织或村委会打交道，更要面对农户，擅长处理与农户的关系。随着农村集体经济组织日渐虚化式微，农户的群体性力量正日益彰显，农民的权利保护意识也越来越强，他们常常既怀疑由他们自己构成的那个“集体”的代表人，也对任何来自集体外部的“利益侵夺者”有着敌意。这种先验认识和防御心理经常会导致这样的结果：群体成员一致认为自己的土地权益正遭受集体和“外部承包者”的合谋侵害。农户与“外部承包者”的天然对立所引起的信任危机使得“外部承包”常面临很大风险。
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